Technolawyer

#3strikes

El día de ayer asistí junto con varias personas más, entre los que se encontraban @pizu @apisanty @ehuesca @SalvadorCaro @rperezalonso @SinkDeep @mfromow @antoniomarvel @negrosoto y @omondra, a la mesa de trabajo que convocó el Diputado Armando Báez Pinal (@armandobaezp) con motivo de la iniciativa para reformar la Ley Federal del Derecho de Autor para adicionar el Título VIII Bis, el artículo 231 Bis y modificar la fracción I del artículo 232 de dicha Ley. ¿Qué quiere decir esto? Que mediante esta modificación se estaría implementando en nuestro país lo que coloquialmente se conoce como “ley de los 3 strikes”, en forma similar a lo que sucede en España, Francia e Inglaterra, y así como lo pretende establecer la firma del ACTA. Cabe destacar que la previsión para nuestro país, de conformidad con la manera en que está planteada la reforma, es de únicamente #2strikes, según lo establece el texto del propuesto artículo 191 Bis 4.

Desde el punto de vista tanto del Diputado Baez Pinal como de los miembros de la CALC (Coalición por el Acceso Legal a la Cultura), la iniciativa no tiene por objeto perseguir a los usuarios si no lograr que los ISPs sean corresponsables de cuidar que no se violen los derechos de autor mediante la descarga de archivos o el intercambio de obras protegidas a través de redes P2P.

También nos explicaron que por ningún motivo tenía como objetivo interferir con nuestros derechos de libertad de expresión, de acceso a la información y de privacidad. Que si fuera así, no estarían impulsando la iniciativa dado que su interés primordial es el de proteger, en primer término, a los autores y, en segundo término, a los usuarios de internet en México.

En mi intervención tuve oportunidad de plantear las siguientes preguntas a los legisladores y a los miembros de la CALC:

¿Si no se busca atacar a los usuarios para que los definimos?

A mi me parece obvio que si no van a ir en contra de alguien no tienen ni porqué mencionarlo y mucho menos definir su perfil en la reforma planteada. Ahora bien, a lo largo del texto de la iniciativa encontramos menciones a los usuarios como las siguientes:

Artículo 191 Bis 1. En los casos de posible violación a los derechos protegidos por esta Ley cometidos por usuarios a través de los servicios de Internet…

Artículo 191 Bis 2- Los proveedores de servicios de Internet dispondrán de cinco días, contados a partir de que surta efectos la notificación del aviso al que se refiere el artículo anterior, para notificar fehacientemente por cualquier medio al usuario titular de la cuenta correspondiente, acerca de la posible infracción.
Artículo 191 Bis 3- Los proveedores de servicios de Internet deberán contar con políticas de protección a la propiedad intelectual en la prestación de servicios a usuarios, que prevean cuando se trate de infracciones reincidentes el límite, la suspensión o el bloqueo del acceso a los sitios o contenidos a través de los cuales se lleva a cabo la presunta infracción; así como implementar medidas tecnológicas adecuadas para la detección de casos de reincidencia por parte de los usuarios notificados.
El proveedor de servicios de Internet deberá informar a los titulares de los derechos violados los casos en que haya detectado reincidencia por parte del usuario.

Artículo 191 Bis 4- Aquellos usuarios de servicios de Internet que habiendo sido notificados continúen realizando conductas posiblemente infractoras dentro del plazo de 90 días contados a partir de la primera notificación, serán sujetos a una segunda y última notificación a través del proveedor del servicio de Internet, quien deberá informarles de la obligación que tienen de abstenerse de realizar actividades infractoras del derecho autoral, de las posibles consecuencias legales en que incurren quienes violan los derechos autorales, así como del legítimo derecho que tienen de justificar su actividad o defenderse según corresponda.

Artículo 191 Bis 6. Los proveedores de servicios de Internet estarán obligados a llevar un registro seguro y confiable de los datos relativos a las conexiones de sus usuarios, realizadas por medio de sus redes o servicios. Dicho registro deberá permitir la identificación del usuario…

¿Porqué se garantiza la excepción para los prestadores y no para los ciudadanos?

Si la reforma no tiene por objeto dañar a los usuarios ni perseguirlos, tal vez sería prudente garantizarles excepciones o eximirlos de toda responsabilidad para alinear el discurso con lo presentado.
¿Cómo piensan garantizar la privacidad de los usuarios si expresamente en el artículo 191 Bis 3 se obliga a los ISPs a implementar medidas tecnológicas adecuadas para la detección de casos de reincidencia por parte de los usuarios notificados?

En mi opinión y la de otros quienes asistieron a la mesa de trabajo, la única forma de detectar una reincidencia en la comisión de una conducta determinada, es mediante la supervisión y observación de todo el tráfico que fluya por la red al amparo de una cuenta de usuario determinada. Si esto no invade la privacidad del usuario ¿qué lo hace?
Obligan a los ISPs a contemplar políticas que estipulen la terminación de contrato para usuarios reincidentes ¿Y si el infractor es un tercero ajeno al suscriptor? o ¿Si el infractor es un inimputable? por ejemplo un menor de edad

Tanto el Diputado Baez Pinal como los miembros de la CALC aseguran que en ningún momento se habla de desconexión del usuario. Nos comentaron que lo que se pretende es bloquear el sitio o sitios a través de los que se comete la infracción o, en su caso, los puertos que se utilizan para que los programas P2P puedan funcionar. No obstante, de la lectura de la iniciativa se aprecia claramente que sí se habla de desconexión ya que al darse la terminación del contrato, sería poco probable seguir gozando del servicio.
Ahora bien, ¿que tal si, como les pregunté, el presunto infractor es un tercero ajeno al suscriptor de la línea o el contrato de prestación de servicios de Internet? Imaginemos una situación en la que yo tengo mi conexión inalámbrica abierta o que, como se los demostraron @omondra y @negrosoto, alguien descifró mi clave de red y se conectó a mi servicio sin mi autorización, sin mi consentimiento y sin mi conocimiento. En ese caso, ¿también me van a culpar por una infracción que yo no cometí?
Cada día tenemos acceso a más redes públicas abiertas en donde no es necesario utilizar ningún tipo de usuario o contraseña para poder usar el servicio. Por ejemplo tenemos la red de la Delegación Miguel Hidalgo, la del Centro Histórico y muchas otras de oficinas públicas o instituciones educativas que permiten a sus visitantes utilizar su red para comunicarse o acceder a información de todo tipo. En este orden de ideas, si se pasa la Ley como está propuesta, veríamos, tal vez, la desaparición de este tipo de redes porque serían las primeras en ser suspendidas. Esto creo que tendría un efecto adverso en relación al objetivo del Plan Nacional de Desarrollo de conectar a más gente a Internet y abatir la brecha digital en nuestro país.
Si el derecho de autor, el de libertad de expresión, el de acceso a la información y el de privacidad son derechos humanos situados en la misma jerarquía jurídica ¿No deberíamos privilegiar a aquellos que benefician a un sector más amplio de la población? Sobre todo considerando que el que beneficia al sector menor tiene un fondo esencialmente económico.

Al tener cuatro derechos, considerados igualmente importantes bajo la óptica jurídica, contrapuestos, surge el debate respecto de cual es el que hay que privilegiar por sobre del otro u otros. No es una tarea fácil determinar la solución, sobre todo considerando que la realidad depende del cristal con que se mire. Para el caso concreto, me parece que se deben de privilegiar los derechos de libertad de expresión, acceso a la información y privacidad por sobre el derecho de autor. Puede parecer que coloco al derecho de autor por debajo de sus similares. Esto no es así en realidad. Siempre he dicho y sostenido que el derecho de autor se debe respetar y que se debe remunerar a los creadores por sus obras. Recordemos que libre no es igual a gratis. No obstante, creo también firmemente en la importancia que tienen la libertad de expresión y el acceso a la información para la difusión y creación del conocimiento, el ejercicio de la democracia y la construcción mediante el diálogo, entre otras actividades. De igual forma, creo que el derecho a la privacidad resulta esencial para la tranquilidad de cualquier persona o grupo de personas.
Ahora bien, si en vez de privilegiar estos tres derechos hiciéramos lo contrario, es decir, privilegiar el derecho de autor, perderíamos la oportunidad de aprovechar una herramienta como la Internet para organizarnos como ciudadanos, enriquecer el debate de ideas y transitar hacia una sociedad más informada y participativa. También correríamos el riesgo de que nuestros datos e información personal o de negocios fueran difundidos sin nuestra autorización, como se dice que acaba de pasar con el RENAUT, sufriendo los daños que dicha difusión pudiera ocasionarnos.
@SinkDeep hizo una reflexión que me pareció muy valiosa e ilustrativa para los legisladores. Ella les dijo que si lo que querían impedir era la copia de obras, que comenzaran por no copiar leyes de otros países y generar las propias, adecuadas a la realidad de nuestro país y acordes a nuestras necesidades y no las de una industria cuyas ganancias se van principalmente al extranjero.
Hay quienes sostienen que no podemos oponernos al cambio que marca la tendencia internacional. A mi me parece que no hacerlo es un error. No porque algunos países vayan en una dirección, quiere decir que esa dirección sea la adecuada. Tenemos el ejemplo de países como Brasil, la India y China que van en sentido contrario a la tendencia que se busca apoyar en México y que han obtenido grandes provechos para su industria y población haciendo sólo una cosa: responder a las necesidades de su país.
Desde mi punto de vista, establecer una ley como la que plantea la reforma presentada por el Diputado Baez Pinal, no solo no va a ayudar a que se respeten los derechos de autor sino que además va a constituir un retroceso para México en materia de garantía de libertades por un lado y por otro se convertirá en una ley prácticamente imposible de implementar ya que, como se les demostró ayer en la Cámara de Diputados, no nada más puede darse el caso de infractores inocentes sino que también existen diferentes técnicas y herramientas que hacen imposible la detección de un infractor.
Como consecuencia de lo anterior, nuevamente estaremos librando la batalla contra la piratería con el enemigo equivocado: el consumidor que es finalmente a quien se deben los creadores ya que sin consumidores, sus contenidos no tendrían valor económico, que no cultural.
Es cierto que mucha gente descarga contenidos y no los paga ni los pretende pagar nunca. Es su derecho conforme a la fracción IV del artículo 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor. Aquí entra el cuestionamiento ético. Sirve recordar que estamos haciendo razonamientos legales, no éticos. También es cierto que mucha gente descarga contenidos para conocer y probar antes de comprar. Igualmente hay quien paga a los canales legítimamente autorizados para ello, la descarga de contenidos. Por último están los contenidos que han sido liberados por sus autores y que están ahí para eso: para descargarse y difundirse.
Por último, si esto no fuera suficiente para desestimar la iniciativa, hay que recordarle a nuestros legisladores que, de aprobarse esta reforma, se vulneraría el principio general de derecho de in dubio pro reo que es el que establece la inocencia de todo presunto infractor hasta que no se demuestre su culpabilidad. Basta leer el texto de la propuesta para corroborar que todas las medidas que se toman en contra del usuario son con base en presunciones y no en función de la prueba plena de comisión de la infracción.
#canonmx

Otra iniciativa que está en proceso de discusión en la Cámara de Diputados, igualmente propuesta por el Diputado Baez Pinal, es la de la reforma a los artículo 40, 148 y 232 de la Ley Federal del Derecho de Autor y la adición de los artículos 40 Bis, 40 Ter y la fracción III Bis al artículo 231, todos de la misma Ley. ¿Que quiere decir esto en términos comprensibles?

Mediante esta iniciativa, se busca que los fabricantes e importadores de aparatos capaces de reproducir archivos (obras) así como los de soportes materiales que permitan su fijación (CDs, DVDs, Discos Duros, etc.) obtengan de y paguen a las Sociedades de Gestión Colectiva, una licencia para la copia privada de obras. Igualmente, se hace responsables solidarios (responden por igual) a los distribuidores, mayoristas y comercializadores al público de que dichos productos cuenten con la licencia respectiva.
La iniciativa plantea el reto al que se enfrentan autores y productores de contenidos como consecuencia de la popularización del uso de las tecnologías de reproducción digital. Históricamente, los ciudadanos hemos tenido el derecho de realizar una copia, por única ocasión, para uso personal y sin fines de lucro, sin necesidad de pedir autorización al titular de los derechos ni pagar remuneración alguna, de cualquier obra literaria o artística, de conformidad con lo establecido por la fracción IV del artículo 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor.
El argumento de los autores y productores en relación a la reforma propuesta es que cuando se pensó en esta limitación a los derechos patrimoniales, necesariamente se tenía que adquirir la obra original, por ejemplo un acetato, para poder realizar la copia analógica en un cassette o similar. En consecuencia, bajo su óptica, esta conducta no afectaba la explotación normal de la obra. Este argumento es en parte cierto pero no necesariamente válido. Por ejemplo, yo recuerdo haber visto puestos que vendían cassettes con música mezclada o compilaciones variadas y que quienes los compraban evidentemente no habían adquirido la obra original para realizar la copia. No obstante, el daño, según el dicho de los propios impulsores de la iniciativa, no era significativo.
Me parece que ese argumento es similar a los conocidos y añejos argumentos en el sentido de que el LP iba a acabar con las salas de conciertos, la radio iba a matar al LP, la VHS iba a terminar con las salas de cine y la televisión, etc.
Por otro lado, si bien la intensión de obtener un ingreso por concepto de la concesión de licencias para la copia privada se basa en el cobro a fabricantes e importadores, también es una realidad que dichos actores terminarán por trasladar el costo de la licencia al usuario final. Las consecuencias más evidentes: aumento de precios a tecnología, dificultad de acceso a las tecnologías digitales para más gente, ampliación de brecha digital en nuestro país, retraso en la llegada de nuevas tecnologías a nuestro mercado, etc.
La propia exposición de motivos de la iniciativa reconoce como probable escenario la posibilidad de que el costo de la licencia sea absorbida por el usuario final:

En este orden de ideas, los escenarios económicos posibles como consecuencia de la aplicación de la licencia para la copia privada, se resumen a los siguientes:

1. El costo de la licencia para la copia privada puede ser trasladado en su totalidad al precio de venta al público. Es decir, lo absorbe el consumidor final;
2. Una parte del costo de la licencia puede ser absorbida por el fabricante, importador, vendedor al público y/o comercializador y la otra repercutida en el precio final de venta del producto;

También considero que esta iniciativa asume, de forma equivocada en mi opinión, que todos los aparatos y soportes físicos a los que se busca aplicar el pago de licencia para copia privada, serán utilizados para reproducir contenidos pertenecientes a los titulares de derechos afiliados a las Sociedades de Gestión Colectiva que promueven la reforma.
Pongamos como ejemplo el caso de un despacho de abogados. En nuestras oficinas se hacen muchas copias fotostáticas todos los días. En su mayoría se trata de documentos que nosotros mismos producimos (somos autores de esas obras), documentos diversos que no están protegidos por el Derecho de Autor u obras protegidas que se ofrecen como pruebas o constancias en procedimientos administrativos o judiciales al amparo de lo dispuesto por la fracción VI del artículo 148 de la Ley Federal del Derecho de Autor. No obstante que, en ningún caso, se tienen que pagar regalías por la reproducción de las obras que se fotocopian, la iniciativa propuesta no toma en cuenta esta situación y tasa por igual cualquier aparato que permita reproducir obras. Así, conforme a la tabla de cuotas propuestas para el pago de licencias por copia privada, tendríamos que pagar desde $204 hasta $3,570 pesos por copiar nuestras propias obras. Sobra decir que ese dinero nunca lo veremos de vuelta en nuestros bolsillos por no ser miembros de las Sociedades de Gestión Colectiva que recaudarían estas sumas, además de no poder acreditar que únicamente reproducimos nuestras propias producciones.
Es importante aclarar que la cuota que propone esta iniciativa no es un impuesto. Es un costo por licencia para copia privada que debe pagar el fabricante o importador a las Sociedades de Gestión Colectiva. Lo que resulta en preocupación inevitable para los consumidores es la casi inminente traslación de dicho costo a nuestros bolsillos.
Otro punto importante es que, de aprobarse esta iniciativa, veríamos desaparecer el derecho de copia privada que hemos tenido históricamente de forma gratuita debido a que la reforma a la fracción IV del artículo 148 nos obligaría a tener que pagar la licencia para copia privada como condición para el ejercicio del derecho. Incluso nos haría caer en la controversia de tener que pagar, aparentemente, doble por el uso de una obra adquirida de forma legítima, es decir, pagar por su uso al momento de adquirirla y pagar nuevamente al momento de reproducirla.
Pongamos como ejemplo el caso de las canciones descargadas de la tienda de iTunes. Estas canciones cuestan en promedio $12 pesos, vienen libres de DRM y la licencia nos autoriza a utilizarlas en cinco computadoras, un número ilimitado de iPods, iPads, Apple TVs, así como quemar una lista de canciones hasta 7 veces, principalmente. En este orden de ideas, ya hemos pagado por estos usos ¿porqué pagar nuevamente? Y no me refiero únicamente al consumidor sino también al fabricante o importador, distribuidor, etc. ya que se entiende que para poder comercializar el catálogo de obras que tiene disponible en su tienda, tuvo que haber negociado, previamente con los titulares de derechos, los términos bajo los que se iban a comercializar dichos contenidos.
Así, iTunes no podría ofrecer una licencia a sus usuarios que fuera en contra de lo negociado con los titulares de derechos. ¿Quienes son esos titulares? Los mismos que impulsan la iniciativa. Esto representa un caso muy puntual de un pago doble, o mayor, por el uso de una obra o contenido. En primer lugar el pago a iTunes para poder adquirir la canción y en segundo lugar el pago de la licencia para copia privada que se haría por el disco duro de nuestra computadora, el de nuestro iPod, iPhone, iPad, Apple TV, CDs, DVDs, USBs etc. En mi caso, estaría pagando ocho veces el derecho de poder utilizar y reproducir la canción que pagué y descargué legalmente de la tienda de iTunes.
Es muy importante recordar nuevamente que libre no significa gratuito. Debemos de proteger el Derecho de Autor y pugnar por una justa remuneración al talento creativo pero en principio nosotros mismos debemos de ser creativos para encontrar la forma más adecuada para lograr el equilibrio entre el derecho de los autores y el derecho de los usuarios o consumidores de manera que no se traduzca un impacto negativo a la adopción y acceso a las tecnologías digitales, por un lado, y permita a los autores vivir de sus creaciones por otro.

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